时间：2016年02月02日

 

编者按 |透彻研究欧盟并购规则，成为赴欧中国企业高管的必修课之一。

“欧盟并购控制政策”是迄今世界上唯一一个超国家的企业并购控制政策。政策目的是为企业并购建立统一框架，消除由于成员国政策不一致造成的障碍，使欧洲经济一体化凭借企业并购这一方式向纵深发展。

走出去智库（CGGT）邀请了美国和英国知名律师事务所国际律师，解读欧盟并购控制政策。

如果您在赴欧洲企业并购中，有具体的法律问题，我们将帮助您协调国内外优秀的国际律师，支持您完成并购交易。

文章要点

1、欧盟委员会对任何符合《欧盟并购条例》审查标准的交易享有管辖权，并排除成员国并购法规在这类交易上的适用。

2、《欧盟并购条例》中的“经营者集中”包括三种形式：企业合并；获得企业全部或部分控制权；设立“全功能”合资企业。

3、即使交易各方均为外国企业，但只要符合“欧盟层面”经营者集中的门槛条件，就归属《欧盟并购规则》管辖。

4、针对质疑，申报方可以提交救济方案，包括降低持股、减少业务或资产、同意给第三方附加非歧视性合理条件及平等条件下知识产权许可等。

5、根据《欧盟并购条例》决定，企业可在5年之内提起上诉。但如相关企业一直未向欧盟委员会申报，5年诉讼时效视为从未开启，企业则一直处于可能被处罚的状态中。

文章全文

文/ Jacques Philippe Gunther律师、David Tayar律师, 美国知名律师事务所、Willkie Farr & Gallagher律所； Malcolm Walton律师，英国知名律师事务所、Macfarlanes律所

译/走出去智库研究员 王雪稚 车慧晶

《欧盟并购条例》（EU merger regulation，EUMR），是欧盟最主要的并购监管立法，与其配套的有一系列关于申报和评估经营者集中的程序性规则。此外，欧盟委员会还为申请人制作了一些重要提示和指南文件。

为了评估并购交易对市场竞争的影响，欧盟委员会对任何符合《欧盟并购条例》监管审查标准的并购交易享有管辖权，并排除成员国并购法规在这类并购交易上的适用（有时全部或部分交易也会移交成员国国内竞争法监管机构审查）。

欧盟委员会的竞争总司负责监管欧盟并购法律的实施。

受监管的并购交易

集中和控制

《欧盟并购条例》中的“经营者集中”（Concentration），是指将导致企业控制权发生持续性变化结果的各类交易。包括三种形式：企业合并；获得企业全部或部分控制权；设立“全功能”合资企业。

“控制”意味着有可能对一家企业的经营决策施加决定性影响。《欧盟并购条例》所规制的“控制”主要指：

1. 单独控制，特别是通过收购企业的绝大部分资产，或者获得投票权的方式；

2. 联合控制，企业的小股东对如经营计划、年度预算、主要投资方案、聘任高管等重要战略性决策事项，能够行使否决权，或者能阻止决策达成。

根据权利的重要程度和企业性质，享有部分甚至一项权利也可能实施“决定性影响”。

但是，为保护小股东而设的否决权，如针对变更企业性质或股东权益的否决权，不足以被视为有“决定性影响”。

《欧盟并购条例》规定，设立一个“全功能”的合资企业将构成《欧盟并购条例》（EUMR）规定下的集中。

“全功能”的合资企业是指，出于长期经营的目的设立，并且具有一个完全自主权的经济实体所有功能的合资企业。这类企业对经营活动享有自主决策权，拥有独立的市场地位，并开展各类活动，其并不是只为实现母公司特定功能而存在。

财务门槛

《欧盟并购条例》规定了两种财务门槛，符合任一门槛的集中就属于“欧盟层面”的经营者集中，须向欧盟委员会申报，并受审查条件的约束。

根据《欧盟并购条例》（EUMR）第一条第二款项规定，被认定为欧盟层面的经营者集中，需要满足以下条件：

1. 所有参与集中的企业（目标企业和收购方）全球年度营业额之和超过50亿欧元；

2. 参与集中的企业中至少有两家企业在欧盟范围内的年度营业额的总和超过2.5亿欧元，除非其中任意一家企业欧盟范围内的年度营业额的三分之二以上都是在同一个成员国中产生。

根据EUMR第一条第三款规定，不符合第一条第二款之标准的集中但同时满足以下条件时，也被视为“欧盟层面的”的集中：

1. 所有参与集中的企业，全球年度营业额之和超过25亿欧元；

2. 所有参与集中的企业，在至少三个欧盟成员国中每个国家的年度营业额之和超过1亿欧元；

3. 所有参与集中的企业中，至少有两家企业在上述至少三个欧盟成员国的每个国家中，每家企业的年度营业额均超过2500万欧元；

4. 所有参与集中的企业中，至少有两家企业中的每一家在欧盟范围内的年度营业额均超过1亿欧元。

除非参与集中的企业中，每一家企业欧盟范围内年度营业额的三分之二以上都是在同一个成员国中实现的。

需要注意的是，在寻求共同控制权的并购交易中，将获得控制权的收购方各主体的营业额同样需被计算在内。因此，即使目标企业的营业额非常小甚至为零，在寻求共同控制权的交易中，该项收购交易也有可能基于收购方的营业额情况而满足《条例》中的财务门槛。

任何一项符合“欧盟层面”条件的经营者集中，无论交易各方的经营活动的重合程度如何，均须向欧盟委员会进行申报并受审批要求约束。

除此之外，交易各方在欧盟境外的事实并不能排斥《欧盟并购条例》的适用：即使交易各方均为外国企业，但只要符合“欧盟层面”经营者集中的门槛条件，就归属《欧盟并购规则》管辖。

例如，在Tereos/Wilmar合资并购案中，通过收购，设立了一家在中国和东南亚从事生产销售食品添加剂和生物饲料的合资企业。尽管看上去缺少欧盟元素，但也需要向欧盟委员会进行申报。

再例如，在Syral中国投资（属Tereos集团）/丰益中国新投资公司/辽宁金信生化有限公司一案交易中，目标企业是一家只在亚洲进行经营活动的玉米生产商，也需要向欧盟委员会进行申报。

并购案件在欧盟委员会和成员国家之间的“移送”

尽管欧盟委员会针对“欧盟层面”的经营者集中享有排他性管辖权，但也有例外。

如果一项交易对某一成员国的相关市场竞争产生显著影响，欧盟委员会可能将部分或全部交易移送至该成员国竞争监管机构管辖。

一般情况下，欧盟委员会对是否移送管辖具有自由裁量权。但是，如果该交易涉及的受影响特定市场不构成共同市场的实质性部分，欧盟委员会就应当移送管辖。

一项并不满足“欧盟层面”条件的经营者集中也可能被送至欧盟委员会管辖。

其一，当一项交易中的经营者集中影响到成员国之间的贸易，同时会威胁到成员国的竞争秩序时，相关成员国的竞争主管部门可申请将交易移送欧盟委员会管辖。

其二，如果一项集中不满足“欧盟层面”的要件、却可能受到至少三个欧盟成员国的相关竞争法审查时，申报方可申请将案件移送欧盟委员会管辖。

对申报方企业来说，这是一个利好。申报方仅需与一个机构沟通，而不必与多国竞争法监管机构进行交涉。不过，这种情况下，任一享有管辖权的成员国竞争法监管机构均有权对此提出异议，进而阻止欧盟委员会获得管辖权。

申报

申报义务

根据《欧盟并购条例》第七条第一款，“欧盟层面”的经营者集中在开始实施前必须经过欧盟委员会审查。

但是，公开上市证券的投标程序可以未经许可进行交易。前提是企业及时申报且发行股的投票权在通过审查前不得行使。

特殊情况下，参与集中的企业通过向欧盟委员会申请，可以在获得审查通过前进行交易。即使是获得允许的交易，收购方也通常会被限制对目标企业实施控制权。

收购方向欧盟委员会进行申报时，不需要支付任何费用。但在企业违反《欧盟并购条例》第七条的情况下，即未经申报或申报后未获许可就实施集中，欧盟委员会将根据违法行为的性质、严重性和持续时间，对违法企业处以不超过所有交易中相关企业全球年度营业总额10%的罚款。

程序和时间

申报的主要程序如下：

申报可以在交易执行前的任何时间提交到委员会，包括签署决定性文件或者公开招标之前，只要各方能够向委员会证明，他们是善意地希望签署协议或宣布进行公开招标。

申报方通常会在交易文件准备完成之前，向欧盟委员会申请进行保密的申报前讨论。而后，在所有文件均已被正式履行的时候正式进行申报。

预申报

预申报中，申报企业首先应当向欧盟委员会申请调派工作组。一旦工作组建立，申报企业需要提交起草CO表（经营者集中申报表）。接下来，工作组会对需要在正式申报时提交的信息范围进行讨论确定。一般情况下，预申报阶段通常会持续至少2周时间，但也可能需要数月的时间，特别是复杂案件。

提交CO表

当申报企业收到工作组确认申报材料完整的确认通知后，即可正式提交CO表。自企业提交CO表的第二个工作日起，欧盟委员会正式进入第一阶段审查。

第一阶段调查

欧盟委员会通常需要25个工作日进行案件调查，并评估经营者集中对竞争的影响可能性。

此后，欧盟委员会可以决定开展第二阶段的进一步调查（如果欧盟委员会认为此项集中将在共同市场上产生限制或排除竞争的影响），或者决定批准交易。

如果企业针对欧盟委员会的初步顾虑提交修改承诺，或欧盟委员会收到来自一个或多个成员国竞争监管机构的转移申请通知，第一阶段调查期限会相应延长至35个工作日。

当然，在本阶段的任何时候，若欧盟委员会认为企业提供的申报材料不够充分，调查将中止，并在材料齐备后重新启动。

第二阶段调查

第二阶段审查期限为90个工作日。如果企业针对委员会的顾虑提出修改方案，则审查期限应延长至105个工作日。若企业的承诺提议是在第二阶段程序启动55天之内提出的，则无需延长期限。在申报方请求延长的情况下，审查期限可再延长20个工作日。

简言之，在至多125个工作日后，欧盟委员会必须作出许可或禁止交易的决议。

在整个第二阶段，只要并购交易可能对竞争产生的任何严重影响已明显被排除，欧盟委员会就应及时做出交易审查通过的决定。

所有申报材料需要按照CO表格式提交。除提供参与方和交易的相关信息外，可能受到交易影响的相关市场信息及其竞争状况的详细信息同样也需要提交。

简易程序

针对不会对相关市场的竞争产生实质性影响的交易，欧盟委员会可采取简易程序。

如交易相关企业的经营业务毫无重合、或者市场份额达不到法定门槛（横向并购时20%，垂直并购时30%）、或因设立收购的合资企业对欧洲经济区没有市场竞争或仅有很小影响。

简易程序要求企业提交的“简洁版”的CO表。相比正式的CO表格，该表对需要提供的信息要求较低。然而，尽管是简易程序，预申报期阶段依旧不可省略。同时，虽然对申报方来说，第一阶段调查可能会容易一些，但简易程序缩短审查期限的可能性比较小，即使申请也无法保证能够获得许可。

实质性分析

当一项经营者集中“显著地阻碍了有效的市场竞争”时，特别是在其建立或增强了市场支配地位的情形下，该交易将被《欧盟并购规则》以违背共同市场原则而禁止。

在分析一项交易的影响时，欧盟委员会通常将经营者集中区分为横向经营者集中（即实际竞争者或潜在竞争者之间的经营者集中）和非横向经营者集中来进行审查。

横向集中

针对横向集中，欧盟委员会将从以下方面审查交易可能带来的影响：

1. 非协同影响：交易是否通过消除对一个或多个企业的明显竞争约束而获得市场支配力；

2. 协同影响：交易是否通过改变相关市场结构，提高了市场中企业之间在竞争行为上的协同作用，其潜在的原因可能是由于这类（隐形的）协同作用非常容易达成或控制。

非横向集中

欧盟委员会认为，相比横向集中，非横向集中更不易产生阻碍竞争的影响。

非横向集中的审查分为垂直并购审查（上下游市场企业之间的集中）和企业联合审查（来自不同相关市场企业的集中），同时，欧盟委员会会重点审查非协同影响。

1. 垂直并购中，如果合并后的企业有能力或动机妨碍竞争对手获得核心供应商或客户，欧盟委员会则认为该并购将对市场竞争产生消极影响。

2. 企业联合中，如果合并后的企业有能力通过捆绑或搭售商品，导致竞争对手退出市场，欧盟委员会则认为该并购将对市场竞争产生消极影响。

救济

针对来自监管机构关于交易的任何顾虑，申报方均有权以承诺的形式提交相应救济方案。如前述所提及，救济方案可在第一阶段审查或者第二阶段审查用RM表格进行正式提交。

申报方的承诺须相应消除欧盟委员会对排除和限制竞争效果的所有要求。欧盟委员会一般倾向于申报方提供结构性承诺（如降低持股、减少业务或资产等），同时也接受行为性承诺（如同意给第三方在合理及平等的条件下进行知识产权许可）。

当欧盟委员会认为申报方的救济方案无法消除委员会的顾虑时，则会阻止该交易的进行。如果交易已经进行，欧盟委员会则有权命令相关企业恢复原状。

欧盟委员会审查通过一项交易时，前提可能包括任何与实施交易相关的必要性限制条件，如有时收购方可能为了自身或并购后企业的利益，要求被收购方签署在合同中设立竞争禁止条款。

上诉和时限

若对欧盟委员会基于《欧盟并购规则》作出的决定的实体或程序性问题有异议，可上诉于欧盟普通法院。欧盟普通法院的判决的法律适用问题可被上诉于欧盟法院。第三方亦可提起上诉，包括受欧盟委员会决定影响的竞争者。

上诉需要在申报方收到决定，或第三方得知决定之日起的两个月零十天之内提出。

根据《欧盟并购条例》作出的罚款和处罚决定，企业可在五年之内提起上诉。但是如果违法行为在持续进行（即相关企业一直未向欧盟委员会申报），五年诉讼时效则视为从未开启，那么，相关企业则一直处于可能被处罚的状态中。

结论

中国企业在欧洲进行并购交易时，法律上需要考虑如何应对竞争法监管机构的并购规则。

基于欧盟区域性竞争法规则的复杂性，中国企业需要在专业律师的协助下，透彻理解和应对监管规则，积极同监管机构保持适度沟通，以便最终将并购交易顺利推进下去。

作者简介

1、Jacques Philippe Gunther律师与DavidTayar律师，美国知名律所、Willkie Farr & Gallagher 律所反垄断与竞争法团队合伙人。善于解决由欧盟委员会、国内反垄断执法机构、中国法院以及欧洲法院管辖的复杂案件。在处理欧盟和国内复杂的经营者集中案件经验丰富。

Willkie Farr & Gallagher 律所反垄断与竞争法团队反垄断事务，涉及不同法域、广泛的反垄断法或竞争法的国内及国际经营者集中申报、卡特尔调查、滥用支配地位、其他妨碍竞争行为、私人诉讼及合资企业事务。

2、Malcolm Walton律师，英国知名律所、Macfarlanes律所欧盟与竞争法团队合伙人。在经营者集中案件中，与欧盟委员会及国内竞争法执法部门合作，擅长于促使大型跨境交易顺利通过审查。代表受到固定价格及卡特尔行为指控的企业应对调查。

英国Macfarlanes律所以其独有的方式代理复杂的案件，代理跨多法域的案件，并在代理中国企业处理其英国法律事务及多方面、跨境交易中有独到经验。